In der Regel bestimmen die Satzung oder der Aufsichtsrat, dass der Vorstand bestimmte Geschäfte nur mit vorheriger Zustimmung durch den Aufsichtsrat tätigen darf. Diese Zustimmung kann grundsätzlich nur durch einen ausdrücklichen Beschluß des Aufsichtsrats erteilt werden, es sei denn die Zustimmungsentscheidung wurde auf einen Ausschuß des Aufsichtsrats übertragen. Sie kann nicht durch alleinige Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden. Dies gilt selbst dann, wenn er Alleinaktionärin der Aktiengesellschaft ist.

Der BGH hat in einem Urteil vom 10. Juli 2018 (II ZR 24/17) allerdings klar gestellt, dass der Vorstand einwenden kann, der Aufsichtsrat hätte den von ihm durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte. In dem zugrundeliegenden Fall hatte sich der Vorstand einer kommunalen Aktiengesellschaft mit einer Stadt als Alleinaktionärin zwar ursprünglich die Sanierungskosten für eine Immobilie mit einem Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats genehmigen lassen. Als sich später aber herausstellte, dass die Sanierungskosten deutlich höher sein würden, wurde vom Vorstand nur die Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden und die Einwilligung des Oberbürgermeisters als Vertreter der Alleinaktionärin eingeholt. Dies wurde mit einer notwendigen vertraulichen Behandlung des Projekts begründet. Das zuständige OLG hatte einer Schadensersatzklage der Gesellschaft gegen den Vorstand u.a. mit der Begründung stattgegeben, der Beklagte habe sich nach §93 Abs. 2 Satz 1 AktG schadensersatzpflichtig gemacht, da er das vom Aufsichtsrat ursprünglich bewilligte Projekt wegen der veränderten Kostensituation nicht ausgesetzt und keinen neuen Aufsichtsratsbeschluss eingeholt habe.

Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden reicht nicht

Der BGH ist zwar grundsätzlich der Entscheidung des Berufungsgerichts gefolgt, wonach die Zustimmung des Aufsichtsrats weder durch eine nachträgliche Genehmigung noch durch eine alleinige Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden kann. Zustimmungsvorbehalte seien ein Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrats, um Maßnahmen des Vorstands, die eventuell nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden.

Rechtmäßiges Alternativverhalten

Allerdings hatte die Revision insoweit Erfolg, als der BGH das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und an dieses zurückgewiesen hat. Dies wurde damit begründet, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit des sog. rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht zutreffend gewürdigt habe. Der Beklagte hatte sich darauf berufen, der Aufsichtsrat hätte den durchgeführten Maßnahmen zugestimmt, wenn er ihn gefragt hätte. Der Einwand, auch bei einer rechtmäßigen Verhaltensweise wäre ein Schaden entstanden, kann nach der Rechtsprechung des BGH für die Zurechnung einer Schadensfolge wesentlich sein. §93 Abs. 2 AktG sei gerade kein Sanktionsinstrument für die Verletzung von Kompetenzvorschriften durch den Vorstand. Daher treffe den beklagten Vorstand für den Einwand eines pflichtgemäßen Alternativverhaltens die Beweis- und Darlegungslast. Es müsse der sichere Nachweis erbracht werden, dass der Schaden auf jeden Fall eingetreten wäre. Die reine Möglichkeit und auch nicht die Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, reichten nicht aus. Insofern hat das Berufungsgericht Beweis darüber zu erheben, ob der Aufsichtsrat einer geplanten Maßnahme zugestimmt hätte, wenn er gefragt worden wäre. Dabei steht dem Aufsichtsrat ein eigener unternehmerischer Handlungsspielraum zu.

Zusammenfassung

Gerade bei wirtschaftlich weitreichenden Entscheidungen sind interne Kompetenz- und Zustimmungsregelungen unbedingt zu beachten. Bei Verstößen droht dem Vorstand eine Inanspruchnahme auf Schadensersatz durch die Gesellschaft. Dies gilt vor allem, wenn sich nachträglich Umstände ergeben, die vom ursprünglichen Zustimmungsbeschluss abweichen. Dann ist unbedingt ein neuer Beschluss einzuholen. Die Berufung eines Vorstands, der Aufsichtsrat hätte, wenn er gefragt worden wäre, der Maßnahme zugestimmt, ist zwar nicht ausgeschlossen. Die Schwelle dafür hat der BGH aber relativ hoch angesetzt. Insofern ist dringend zu empfehlen, dass zum Beispiel bei der Vorbereitung von Investitionsentscheidungen frühzeitig auch rechtliche Berater mit eingebunden werden, die neben der üblichen Vertragsgestaltung auch die Einhaltung von internen Zustimmungs- und Kompetenzregeln im Auge behalten.

Zum Autor:

Dr. Klaus Weigel ist seit 2007 Geschäftsführender Gesellschafter der Board Xperts GmbH, Frankfurt am Main. Er war 25 Jahre für Banken im Corporate-Finance- und Private-Equity-Geschäft in leitender Funktion und als Mitglied in Beiräten und Aufsichtsräten tätig. Die Board Xperts GmbH ist spezialisiert auf die Vermittlung qualifizierter Aufsichtsräte und Beiräte. Dr. Weigel ist zugleich Mitgründer und Vorstandsmitglied der Vereinigung Aufsichtsräte Mittelstand in Deutschland e.V. (ArMiD).

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